Trasferimento, autotutela, dequalificazione

Carlo Pisani Prof.ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Roma “Tor Vergata” in Giurisprudenza Italiana, luglio 2013 I Cass. Sez. Lav. 23 marzo 2012, n. 4709, Pres. Vidiri; Rel. Balestrieri; P.M. Destro &nda

Trasferimento, autotutela, dequalificazione

Carlo Pisani

Prof.ordinario di diritto del lavoro

nell’Università di Roma “Tor Vergata”

in Giurisprudenza Italiana, luglio 2013

I

Cass. Sez. Lav. 23 marzo 2012, n. 4709, Pres. Vidiri; Rel. Balestrieri; P.M. Destro – MION S.p.a. c. R.G.

Trasferimento del lavoratore – Assenza delle ragioni giustificatrici - Eccezione d'inadempimento proposta dal lavoratore – Configurabilità – Nullità dell’atto di esercizio del potere - Sussistenza (C.c. artt. 2103, 1460 e 1418).

Il trasferimento non adeguatamente motivato a norma dell’art. 2103 cod. civ., determina la nullità dello stesso ed integra un inadempimento parziale del contratto di lavoro, con la conseguenza che la mancata ottemperanza da parte del lavoratore trova giustificazione sia quale attuazione di un’eccezione di inadempimento (art. 1460 cod. civ.), sia sulla base del rilievo che gli atti nulli non producono effetti.

II

Cass. Sez. Lav. 12 aprile 2012, n. 5780, Pres. Rosselli; Rel. Arienzo; P.M.  Viola – Fondiaria S.p.a. c. Mu.Gi.

Trasferimento del lavoratore - Rifiuto preventivo contro un trasferimento giustificato - Demansionamento - Liceità – Esclusione (C.c. artt. 2103 e 1460).

Il rifiuto del lavoratore nei confronti di un trasferimento giustificato non autorizza il datore ad adibirlo a mansioni non equivalenti, neppure con il consenso tacito del dipendente, in assenza della preventiva intimazione del licenziamento per il rifiuto illegittimo da parte del lavoratore del   trasferimento medesimo.

Sommario: 1. Trasferimento ingiustificato: invalidità e/o illiceità; 2. Le ricadute sul piano applicativo delle differenti qualificazioni; 2. Dequalificazione in alternativa all’illegittimo rifiuto di trasferimento giustificato

  1. Trasferimento ingiustificato: invalidità e/o illiceità

La questione in diritto toccata dalla prima sentenza in commento è di una certa complessità. Si tratta, infatti, del problema della qualificazione giuridica del trasferimento ingiustificato, se in termini di nullità-invalidità e/o di inadempimento-illiceità[1].

Preliminarmente va precisato che la sentenza si occupa solo del trasferimento ingiustificato, nonostante l’accenno ivi contenuto ad un radicale mutamento della posizione lavorativa” potrebbe far pensare ad un ulteriore profilo di illegittimità dello spostamento del lavoratore, consistente nell’adibizione a mansioni non equivalenti; ed invece quest’ultimo aspetto non è stato esaminato dalla sentenza in quanto rimasto assorbito dalla insussistenza delle ragioni giustificatrici poste dalla società a base del trasferimento.

Il problema, peraltro non nuovo, riguarda, dunque, la conciliabilità tra le qualifiche di illiceità e di invalidità: può un atto improduttivo di effetti essere anche illecito e configurarsi come inadempimento, con tutte le relative conseguenze, sia in termini di eccezione di inadempimento, che di risarcimento del danno[2], come sembra aver ritenuto la sentenza in commento?

Occorre fare  i conti, in sostanza, con la tesi, difficilmente superabile, sostenuta da autorevole, e forse anche prevalente, dottrina, [3] secondo cui i poteri di gestione del rapporto da parte del datore di lavoro (ius variandi, potere direttivo, potere di trasferimento, ecc.), esercitati al di la` del limite posto dalla legge, « comportano l’inidoneità` dell’atto a produrre l’effetto a cui tende », [4] trattandosi di un potere non riconosciuto dall’ordinamento. Qui, dunque, saremmo  di fronte  alla tecnica della invalidazione che impone  non un obbligo ma  un limite all’attività`  e quindi  al potere privato  del datore di lavoro.

Ulteriore sviluppo di questa ricostruzione  e`  la  configurabilita` della mora  credendi  del  datore di  lavoro,  in  ragione   della  sua  richiesta   della prestazione difforme da quella esigibile, anche per quanto riguarda il luogo di esecuzione della stessa; ciò comporta, contestualmente ed inevitabilmente, la carenza  di cooperazione creditoria ai fini dell’adempimento  delle mansioni  dovute, [5] con conseguente facolta`  del lavoratore di porre   in  mora  il  datore  di  lavoro   mediante  intimazione  a  ricevere   la prestazione secondo  le  forme  d’uso  (art.  1217 c.c.), [6]  acquisendo in  tal modo  il diritto  di conservare integralmente la precedente retribuzione, [7] sia pure, secondo  alcuni, sotto  forma  di risarcimento. [8] Il lavoratore acquisisce, inoltre, la facolta`  di rifiutare il trasferimento senza  subire  alcuna  conseguenza pregiudizievole, ne´  sul piano  disciplinare ne´  su quello  retributivo.

Tuttavia la suddetta tecnica dell’invalidazione dell’atto lascia  insoddisfatta l’esigenza  di riparare le conseguenze dannose che l’esecuzione  materiale dell’atto  privo di effetti  medio  tempore  abbia  provocato.

Di qui lo sforzo di parte della dottrina di dimostrare che invalidazione e  sanzione  di carattere riparatorio sono  rimedi  tra  loro  non  del  tutto  inconciliabili. [9]  La soluzione, pero`, non e` affatto  semplice  perche´  nella  dottrina civilistica si afferma  una simile conciliabilita`  con riferimento ad ipotesi specificamente previste  di nullita` , a cui viene attribuita anche  funzione  sanzionatoria del comportamento delle  parti  negoziali. [10]

In assenza  di una previsione analoga della legge in relazione alla violazione della regola della giustificazione dell’esercizio del potere del datore di lavoro, si e` tentato allora  di recuperare la fattispecie risarcitoria  individuando in tale  precetto una  doppia natura:  non  solo  limite legale all’esercizio  del potere, in questo caso di trasferimento,  ma  anche  obbligazione di  “non  fare” gravante sul datore di lavoro  e consistente nel non  spostare il lavoratore in altra unità produttiva in assenza di “comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive”. [11]  Pertanto l’attuazione di  fatto   del provvedimento illegittimo  adottato senza  rispettare tale  regola  costituisce anche  inadempimento contrattuale, consistente in  un  fatto  positivo  compiuto  in violazione  di un divieto. [12]

A questa tesi aderisce la sentenza in commento e le altre precedenti conformi[13].


[1] Sia consentito, per brevità, il rinvio a C. Pisani, Mansioni e trasferimento nel lavoro privato e pubblico, Utet, Torino, 2009, pag. 49 e pag. 176

[2] Cfr. per tutti, A. Di Majo, Tutela e risarcimento, restitutoria, sanzionatoria, in Enc. Giur. XXXI, Roma 1999, pag. 16

[3] Giugni, Mansioni  e qualifica  nel rapporto  di lavoro, Napoli, 1963, pag. 368; Persiani,  Contratto  di lavoro, Padova, 1966, pag. 195; Liso,  La  mobilita` del lavoratore in azienda: il quadro legale, Milano, 1982, pag. 12; Ghera, Le  sanzioni civili nella tutela del lavoro subordinato, in Dir. lav. rel. ind., 1979, pag. 336; Vallebona, Tutele giurisdizionali e autotutela individuale del lavoratore, Padova, 1955, pag. 126; Pisani,  La  modificazione delle mansioni, Milano, 1996, pag. 227;

[4] Cosı` Giugni, Mansioni  e qualifica nel rapporto  di lavoro, cit., 368.

[5] Giugni, Mansioni  e qualifica nel rapporto di lavoro, cit., 370; Ghera, Le sanzioni, cit., 336; Ghezzi, La mora del creditore del rapporto  di lavoro, Milano, 1965, 171; Speziale, Mora del creditore e contratto  di lavoro, Bari, 1992, 139 s.;  Balletti, La  cooperazione del datore all’adempimento dell’obbligazione del lavoro, Padova,  1990, 42; Ghera e Liso, Mora del creditore, in Enc.  Dir., XXVI, Milano, 1976, 977.

[6] L’offerta  della prestazione lavorativa non richiede  requisiti  formali, bastando la mera messa a disposizione  anche  con lettera del legale (Cass., 18 maggio 1995, n. 5482, Mass. giur. lav., 1995, suppl., 36; Id., 13 marzo  1997, n. 2232, Giust. civ., 1997, I, 2480), e puo`  essere  fatta una volta per tutte  anche  per il futuro  non occorrendo una reiterazione a intervalli  regolari (Cass., 18 maggio 1995, n. 5482, cit.).

[7] Cfr. Ghera e Liso, Mora, cit., 977; Vallebona, Tutele, cit., 127 s.; Mancini, Il recesso unilaterale e i rapporti di lavoro, Milano, 1963, 234. Nel senso dell’obbligo  di pagare  la retribuzione  e non un risarcimento, cfr. Cass., 18 aprile 1984, n. 2521, Giust. civ., 1984, I, 3062; Id., 14 febbraio  1996, n. 1131, Mass. giur. lav., 1996, suppl., 33 s..

[8] Cfr.  Mengoni, In  tema  di  mora  credendi nel  rapporto  di  lavoro,  Temi,  1954,  581;Ghezzi, op. cit., 120; Giugni, Mansioni, cit., 371.

[9] Vallebona, Tutele, cit., 38. Aderisce Pisani,  Equivalenza delle mansioni e oneri probatori, Riv. it. dir. lav., 2003, I, 475 s.; Pedrazzoli, Lesioni  di beni alla persona e risarcibilita` del danno,  Giur.  dir. lav. e relazioni  ind.; Tursi, Il  danno  non  patrimoniale  alla persona  nel rapporto  di lavoro: profili sistematici, Riv. it. dir. lav., 2003, I, 293; Pozzaglia, I limiti ai poteri del datore di lavoro: tutela reale o risarcitoria?, Mass. giur. lav., 2006, 446.

[10] Si  suole  fare  l’esempio  della  nullita`  del  contratto presupposto per  la  applicazione delle  sanzioni  risarcitorie o restitutorie  conseguenti alla  eliminazione del  rapporto oppure all’invalidita`  del  contratto per  vizi del  consenso  che  in  determinate ipotesi  connotate da particolare gravita`  fa  salva  l’applicazione  della  misura  risarcitoria, ove  il contraente abbia subito danno  dalla conclusione  del contratto: cfr. Roppo, Il contratto, Bologna,  1977, 182; Di Majo,  op. cit., 16; Ghera, Le  sanzioni,  cit., 308.

[11] Quindi  non  obbligo  di fare  per  il datore di lavoro, come  invece  sostengono le sentenze  che  propugnano un  generale diritto  del  lavoratore  alla  esecuzione della  prestazione lavorativa:  cfr. ad es. Cass., 17 settembre 2008, n. 23744, Arg.  dir. lav., 2009, 1, 131.

[12] Cfr. Vallebona, Tutele, in Riv. it. dir. lav., 2003, I, pag. 477; 38; Pisani,  Equivalenza delle mansioni  e oneri probatori, cit., 477. Anche  Tursi, op. cit., 295, ritiene  che nel rapporto di lavoro  invalidita`  e illiceita`  non sono alternative ma concorrenti, come accade ogni volta  che un illegittimo  atto  di esercizio di un potere abbia  causato  un danno  al lavoratore, sulla base, pero` , dell’argomento un poco generico secondo cui dopo  lo Statuto dei lavoratori il valore  della persona umana  e` entrato nel contratto di lavoro.

[13] Cass. 10 novembre 2008, n. 26920 in, Guida al lav., 2008, n. 49, pag. 53; Cass. 9 marzo 2004, n. 4771, in Mass. Giur, Lav., 2004, pag. 473, n. 12; Cass. 28 settembre 2006, n. 21037, in Mass. Giur. Lav.; 2007, pag. 27

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