Il licenziamento inefficace per vizio di forma

Carlo Pisani

Prof. ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Roma “Tor Vergata”

La disciplina dei licenziamenti nel primo anno di applicazione della l. n. 92/2012”

a cura di Mattia Persiani

in “Dottrina e attualità giuridica”, inserto di Giurisprudenza Italiana, febbraio 2014

Sommario: 1. Licenziamento orale e stessa tutela reale per tutti. – 2. L’inefficacia “solo a parole”: la tutela indennitaria dimezzata per i vizi procedimentali. – 3. L’applicazione del comma 6 anche per la omessa procedura o la omessa motivazione. – 4. Tardività del licenziamento disciplinare tra vizio formale e ingiustificatezza. – 5. Infondatezza dei dubbi di costituzionalità del comma 6. – 6. Assenza della previsione espressa della tutela solo indennitaria per i vizi procedimentali nell’area della tutela obbligatoria.

1. Licenziamento orale e stessa tutela reale per tutti

L’imposizione della forma scritta (art. 2 comma 1, l. n. 604 / 66 novellato dall’art. 2, comma 2, l. n. 208/90) vale per la comunicazione di qualsiasi licenziamento, con tre sole eccezioni:
i lavoratori in prova (art. 10, l. n. 604/66); i lavoratori domestici (art. 4, comma 1 , l. n. 108/90); i lavoratori ultrasessantenni con diritto a pensione che non abbiano optato per la prosecuzione del rapporto (art. 4, comma 2, l. n. 108/90).

La forma scritta ora è espressamente estesa anche al licenziamento dei dirigenti (art.2, comma 4, legge 604/66, come novellato dalla l. n. 108/80; art. 18 comma 1, nuovo testo stat. lav.).

Pertanto non è più riscontrabile la coincidenza integrale tra licenziamenti ad nutum e quelli per i quali non è richiesta la forma scritta del licenziamento, in quanto il recesso del dirigente rimane ancora ad nutum (art. 10 l. n. 604/ 1966), pur essendo in forma scritta, a differenza delle tre eccezioni che abbiamo visto sopra.

 La forma scritta della comunicazione è rispettata anche nel caso in cui il datore di lavoro offra in consegna la lettera di licenziamento e questa venga rifiutata dal dipendente[1]. In tale ipotesi è sufficiente che il datore fornisca la prova per testi dell’episodio[2]. La sanzione per il difetto di forma scritta è l’inefficacia del licenziamento (art.2, comma 3, l. n. 604 – 66).

Il nuovo art. 18 stat. lav. ha esteso a tutti i datori di lavoro la disciplina speciale dettata per questa inefficacia dai commi 1-3 del medesimo art. 18 nel testo novellato dal c. 42, l. n. 92/12.

Pertanto ora si applica l’art.18 anche ai datori di lavoro invece esclusi dal suo campo di applicazione nel caso di ingiustificatezza del licenziamento, e cioè a quelli che non possiedono i requisiti dimensionali previsti al comma 8 di tale norma.

Prima della riforma della legge 92/12, ai datori di minori dimensioni si applicava, in caso di licenziamento orale, la c.d. nullità di diritto comune, che comportava l’operatività dei principi generali dei contratti conseguiti all’inefficacia dell’atto, e cioè la prosecuzione del rapporto di lavoro e le conseguenze derivanti dalla disciplina della mora accipiendi[3]. Questa sanzione per il datore di lavoro che non avesse avuto l’accortezza di provvedere alla tempestiva ripetizione in forma scritta del licenziamento viziato nella forma, poteva diventare assai pesante in caso di soccombenza dopo diversi anni di processo. Sul punto però la Corte Costituzionale si è dimostrata irremovibile[4], sostenendo che è conforme a costituzione un sistema che consenta che un piccolissimo datore di lavoro, magari con un solo dipendente, possa pagare, ad esempio, sette – otto anni di retribuzione solo in conseguenza di tale vizio formale anche se nei confronti di un dipendente mandato via per un fatto gravissimo, che avrebbe sicuramente integrato la giusta causa, valutando non contraddittoria l’abissale differenza della minor tutela fornita invece dalla creazione giurisprudenziale (c.d. diritto vivente) per il mancato rispetto del procedimento disciplinare, equiparato, solo questo, al vizio di ingiustificatezza[5].

In questa situazione era addirittura discusso se il piccolo datore di lavoro potesse almeno eccepire e detrarre l’eventuale e “aliunde percepitum o percipiendum” conseguito, o conseguibile, dal lavoratore nel corso degli anni di svolgimento del giudizio; questo perché vi era chi riteneva che all’inefficacia del licenziamento orale conseguisse il diritto alle retribuzioni[6] invece di qualificare più ragionevolmente gli effetti come risarcimento del danno parametrato alle retribuzioni perdute, onde consentire così la detrazione dell’aliunde percepitum o percipiendum secondo i principi generali della compensatio lucri cum danno e dell’art. 1227 cod. civ[7].

Con la riforma introdotta dalla l. 92/12 quantomeno questa incertezza è venuta meno per i piccoli datori di lavoro in quanto ora si applica anche a loro il regime speciale (rispetto a quello generale della mora accipiendi) dell’art. 18, nella sua versione novellata che prevede la detraibilità almeno dell’aliunde perceptum.

Se per i piccoli datori questa modifica elimina almeno un’incertezza rispetto al passato, per i datori a cui si applica l’art. 18 la modifica sul punto è svantaggiosa perché in precedenza anche per il licenziamento orale, oltre all’aliunde perceptum, potevano tentare di detrarre anche l’aliunde percipiendum. Invece ora il nuovo comma 2 dell’art. 18, menziona soltanto la possibilità di dedurre “quanto percepito nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altra attività lavorativa”. Mentre, laddove la stessa legge ha voluto dare la possibilità di detrarre anche quanto il lavoratore avrebbe potuto guadagnare attivandosi anche con l’ordinaria diligenza (c.d. aliunde percipiendum), lo ha sancito espressamente, come nel comma 4.

Per la verità non si tratta di una grande perdita per i datori a cui si applica l’art. 18, considerato il lassismo giurisprudenziale che era dato riscontrare nella inspiegabile resistenza dei giudici a prendere seriamente in considerazione l’aliunde percipiendum nelle situazioni in cui trascorrevano anni dall’estromissione del lavoratore dall’azienda[8].

La seconda differenza rispetto al passato riguarda solo i datori a cui si applica l’art. 18 e questa volta è a loro favore: il comma 3 prevede l’immediata estinzione del rapporto al momento della richiesta della indennità sostitutiva della reintegrazione. E viene anche previsto espressamente che tale indennità non è assoggettata a contribuzione previdenziale.

Per quanto riguarda i termini entro cui effettuare la richiesta da parte del lavoratore, il comma 3 stabilisce che essa debba avvenire entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della “sentenza”. Senonché la fase sommaria del rito ex comma 47 e seguenti della l.n. 92/12 si chiude con una “ordinanza”. Sul piano strettamente testuale si dovrebbe dunque concludere che la scelta per l’indennità sostitutiva possa essere effettuata solo all’esito del giudizio di opposizione. Ma per analogia, forse anche costituzionalmente necessitata, si deve ritenere che il termine “sentenza” di cui al comma 3 si riferisca anche all’ordinanza di cui al comma 49.